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。

一
、刑事法律制度

1、 维护贵族官僚的法律特权

我们知道，宋代的法律基本沿袭唐制 ，所以魏晋南北朝时期入律的一些法律原则比如八议 、请
、官当，五服制罪等基本的法律原则在宋刑统中也有着如实的体现。而在平日的司法实务中
，这些原则也得到了大体上原则的执行 。如第51回中，李逵在柴进的庄园打死了殷天锡 ，柴进一面要求李逵快快走人
，一面安慰放心不下的李逵：“我自有丹书铁券护身，无妨”（1）这里的“丹书铁券
”是皇帝颁发给前朝皇族后裔的证明 ，类似于免死金牌
，可以赦免除十恶之外的一切犯罪行为
。从法理上分析，这种丹书铁券 ，就是八议中“议宾”这种特权的现实证据。由此可见
，在维护贵族官僚的法律特权上，宋朝与前朝并无不同 。

2、 附加刑——刺配的广泛适用

刺配属于附加刑——配隶的一种 ，宋朝初年作为附加刑附加于杖 、徒
、流等主刑
，又与折杖结合，作为死刑的代用刑实施。 ，笔者匆匆统计了一下，水浒中的被发配过的好汉有林冲、杨志 、宋江
、武松、朱仝 、卢俊义、裴宣等七人
，其中林冲
、宋江、武松还分别因为杀人死罪而被刺配加脊杖
。（2）刺配的地理远近是根据罪行的轻重来定的。，除了宋江是使了银子 ，发配鱼米之乡——江州以外
，其他人都被发往穷山恶水之地，这其中最热门的就是沧州 。林冲 、武松都不幸来此
。沧州 ，古代是临海之地
，有“苦海盐边，洼大村稀 ”之说 ，数里不见村屯
，鸡犬之声不闻。罪犯流配到此，想逃也逃不到哪里去 ，故定为罪犯充军发配之处 。由此可见
，宋朝牢城的选址是很讲究的，地富民广的地方怎么能便宜那些囚犯呢？刺配的另外一个好处是刺在脸上的“金印
” ，不但是一种耻辱刑，还可以在犯人逃跑时作为认记的标记
，所以武松为了道上的行走方便，只好扮作行者 ，而在醉打蒋门神时
，也得在脸上贴上两个小膏药以隐瞒自己的身份（3）总之，宋朝的刺配是那个时代独有的刑罚制度 ，算得上是肉刑的复辟和法制的倒退
，但是作为制度本身，它的威慑作用却不容小视
。

3
、 完善的刑事诉讼制度

有宋一代 ，经过前朝的沿革和发展
，加上宋朝本身极度重文轻武，为了标榜其重视公正和善行的目的 ，作为程序法的刑事诉讼制度得到了极大的重视
，形成了一整套完备的刑事诉讼体系，而在水浒传中 ，完整的案例也相当多，这里选取宋江的杀惜案为主并综合文中的其他案件来系统论述宋代的刑事诉讼制度。

1、 案件起诉

宋江杀惜后
，在县前左侧被阎婆“结扭住”喊冤，而武松在杀金莲一案中取得了珲哥和何九叔的证词证物后也是径直到衙门喊冤 。可见当时刑事案件是允许苦主私诉的
。到公堂后知县传押司张文远 ，帮阎婆写了状子
，立了案，可见起诉要求有诉状 ，若无诉状刀笔小吏要帮苦主写。需要指出的一点是
，宋江本人的职业也正是押司(相当于现在基层人民法院的书记员或人民检察院起诉科科员)，应该算是精通法律的职业人士了 ，这为他以后的行为埋下了伏笔 。

2 、证据勘验

在衙门受理后
，县令“唤当地仵作
、行人，并地厢、里正 、邻佑等一干人等 ” ，去现场检验
。这也符合当时情况
，宋代法医学十分发达，凡杀伤公事
、狱中囚犯非理死亡及无近亲在旁的非正常死亡等 ，都必须差官检验，县由县尉带领保正、耆甲 、仵作
、行人吏等检验
，被害人家属和邻居可去观看，以免检验作弊 。在武松杀潘金莲一案中 ，死去的武大郎必须经过当地团头（4）何九叔的验尸方可火化 。可见宋朝十分重视证据的取得和作用
，法医宋慈的出现也就不足为奇了，当然这是后话。

3．罪犯追捕

接下来 ，知县虽有开脱宋江之心
，但仍必须派人去捉拿他，因为“若不与他行移拿人时 ，这阎婆上司去告状
，倒是利害
。
”宋代允许逐级上诉，可由被害人亲属进行 ，若知县不受理
，阎婆可逐级上诉到本州、本府 、甚至诣阙直诉。而且在徽宗时，越诉禁门被打开 ，阎婆也可以越级上诉 。“人命大如天”，事情闹大了
，知县官职难保，故“动了一纸海捕文书 ” ，要求捉拿宋江
。“海捕文书
”即犯人在逃
，官府令各地随时捕捉的文书，相当于现在的通缉令。

这种海捕文书的“待遇”很多梁山好汉都享受过 ，李逵、鲁达
、林冲等莫不如此 。而上文所述
，刺配刑的施用，很大程度上也是为了罪犯追捕时的方便 ，君不见
，林冲想要出沧州城，必须混在柴进的出猎队伍中 ，凭借柴进的私人关系和门子对大官人的信任才得以远走高飞
。这也从一个侧面反映了刺配颇为适应当时的社会现实。

4、案件审判

宋江被捕后
，知县取得供状后并未裁断，而是把宋江和案卷“结解上济州听断 ” 。这是因为根据当时法律规定 ，杖刑以下的案件，由县判决执行；徒刑以上的案件
，知县应收集证据，并审问明白 ，把卷犯移送州
，称为“结解
”
。州有权判决执行徒刑以上直至死刑的一切案件，所以宋江是被本州府尹判为刺配并执行的。但是这里需要注意的是 ，精通法律的宋江并未老实招供
，而知县也并未将案情审明 。因为根据宋江所供，阎婆惜是他的妾 ，是被他“恃酒争论斗殴”“误杀身死 ”的
。《宋刑统·斗讼律》（5）中“夫妻妾相殴并杀条”规定“若杀妾者
，止减凡人二等
”，“过失杀者 ，各勿论”
，据此宋江应是无罪的。武松杀金莲一案中，武松的处罚和宋江基本相同 ，而武松是自首的，同时有众多街坊邻居为证
，且在已经儒家化的法律思想面前，武松所犯的罪行远较宋江为轻 ，毕竟西门庆和潘金莲的所作所为已经严重违反了封建纲常和伦理道德 。故府尹之所以将宋江刺配
，就是因为并未采信他的供词。若依《宋刑统·斗讼律》“以刃及故杀人者，斩 ”论 ，宋江用刀杀妾
，减凡人斩刑二等，至流三千里 ，依折杖法折为脊杖二十
，配役一年
。加上所遇赦宥，宋江应该轻于此刑 ，但是在北宋后期以敕代律
，以例破律的情况下，《宋刑统》已基本上备而不用 ，所以给宋江定罪也并非依之进行的，而是以敕 、例等为依据的。况且
，在徽宗时刺配盛行，又有“重法地法
”和“盗贼重法”等 ，宋江在此时犯罪且处于重法地 
，处以“脊杖二十，刺配江州牢城 ”的较重刑罚也是符合当时的法制状况的 。

5
、 司法官吏

古代中国社会的执法阶层是个队伍庞大、结构复杂的阶层
。由于中国古代法律的特点 ，往往由行政官员兼任司法工作
，同时聘请一些民间的专业人士负责协调和咨询。而专司执法的人员又大都职卑权小，所以 ，古代中国社会执法阶层内部的思想观念有很大的复杂性 。处在这一阶层的较上层者
，由于权利等方面较接近于上层统治者，所以观念也较接近于上层统治者的观念
。处于这一阶层的较下层者 ，由于权利等方面较接近于下层民众
，则其观念也较接近于下层民众的观念。并且，由于这一阶层人的结构复杂 ，思想观念上重义 、仗权
、贪利等各各不同，因此在司法与执法过程中徇私舞弊
，上下其手也就成为了难以避免的现象 。水浒传中，好汉们的遭遇从正反两个方面都搀杂了在当时的司法实务中的很多现象 ，现试举几例以便我们发现一些端倪
。

例1、 林冲为高俅所陷
，被发付南衙开封府。高俅定要问他个“手执利刃，故入节堂 ，杀害本官
”的死罪 。当案孔目孙定不畏强权
，依据林冲口供，定为“不合腰悬利刃 ，误入节堂
，脊杖二十，刺配远恶军州”
。滕府尹也赞成这样判 ，并再三向高太尉说明理由。“高俅情知理短
，又碍府尹，只得准了 。 ”孙定的这番作为 ，正是以法护义之举。

例2 、 武松私自为兄报仇，周密谋划
，杀死潘金莲和西门庆，押王婆到阳谷县衙门自首
。知县“念武松是个义气烈汉
” ，便与手下吏员商议：“念武松那厮是个有义的汉子
，把人们招状，从新做过 ，改作：‘武松因祭献亡兄武大
，有嫂不容祭祀，因而相争。妇人将灵床推倒 ，救护亡兄神主
，与嫂斗殴，一时杀死 。次后西门庆因与本妇通奸 ，前来强护
，因而斗殴，互相不伏 ，扭打至狮子桥边，以至斗杀身死
。’”私自复仇
，故意杀人，被改写成激情杀人和斗杀人命 ，死罪改成了流罪。按《宋刑统 。断狱律》有关规定
，阳谷县知县这一行为明显是“故出人罪 ”的犯罪行为
。对此，其上司东平府尹陈文昭心中很明白。因为陈“是个聪察的官
” ，而且“已知这件事了” 。但他看了阳谷县的申文之后
，不仅不加指斥，而且按照阳谷县申文的路子 ，重新一一审录了口供
，还“把这招稿卷宗去改得轻了 ”，才“申去省院详审议罪”
。并且 ，他又“使个心腹人
，赍了一封紧要密书，星夜投京师来替他干办。那刑部有和陈文昭好的 ，把这件事直禀过了省院官
”，终于使本该被判处死刑的武松只被判处“脊杖四十
，刺配二千里外” 。陈文昭对武松如此用心袒护，只是哀怜他为兄报仇 ，“是个仗义的烈汉 ”
。

中国古代有过任由个人私自复仇杀人的时代
，即《曲礼》所谓“父之仇弗与共戴天，兄弟之仇不反兵
”。汉代仍允许个人复仇 。三国时期 ，对于个人复仇作了一定的限制。北周朝开始全面禁止复仇
。此后
，个人私自复仇杀人被视为非法成为定制，出于个人复仇的杀人害命一律被视为谋杀。但在传统的中国社会中 ，尽管法律严加制裁
，私自复仇的风气仍然很盛，这类时间不断在历史上出现 ，许多人宁可挺身受刑
，决不肯因为怕死而忘记不孝（5）武松从小父母双亡，靠哥哥将其辛苦养大 ，如果不能为兄报仇，是有违当时的伦理道德的 。同时为亲友复仇又一直被看作是义举
，所以，在民间有不惜以身赴法而为亲友复仇的义士 ，在执法阶层中
，也有处处袒护复仇者从而为义卖法的执法者
。

例3．牢城营中罪人必须向管牢官吏送银子的情况是很普遍的。武松初到孟州牢城营
、宋江初到江州牢城营，都有类似的情形 。刑罚执行部门的官吏贪财 ，掌握侦审判决之权的官吏同样贪赃
。前面已谈到的那位为武松篡改案情的阳谷县知县
，其实也是渔利贪赃之徒。武松杀嫂杀西门庆之前，本是手握证据告到县衙 ，想请阳谷知县依法惩处西门庆和潘金莲 。但是
，“原来县吏都是与西门庆有首尾的
。官人自不必说。”“当日西门庆得知，却使心腹人来县里 ，许官吏银两 ” 。“这县官贪图贿赂
”
，就推托案件难办
。才迫使武松不得不以身试法，私下复仇。所以 ，这位阳谷知县于事后为义卖法，轻改武松罪行
，在很大程度上是出于他自己的负罪感 。

《水浒传》是一部博大精深的著作，其内容涉及当时社会生活的方方面面 ，尤以法律方面的描写份量为重
，因为从严格意义上讲，梁山好汉实为一群啸聚山林的罪犯 ，他们与法律有着千丝万缕的联系。研究它所反映的这些法律问题对于我们研究中国法律史有重要的作用
，它可以印证正史，也可以反证正史 ，而且还可以补充正史某些方面“语焉不详”之不足
。

当然
，笔者上文以宋江为例所作的粗浅分析和解读还远远不能说明《水浒传》的全部法律史史料价值，充其量不过是一些不成熟的尝试罢了。倘若此种尝试能起到抛砖引玉之作用 ，笔者心愿足矣 。也许有人认为
，虚构的小说与严肃的学术是互不相干的，一为下里巴人 ，一为阳春白雪
。但笔者认为，真正的文艺是雅俗共赏的
，《水浒传》就是这样的文艺作品，既然《人间喜剧》可以成为马克思研究法国历史的史料 ，并使之获益匪浅；既然《红楼梦》可以成为研究清代社会状况的史料
，并形成了专门的学问——“红学 ”；既然《三国演义》可以成为研究三国历史的史料，并在军事战争和商场鏖兵中大展神威 ，那么
，同为世界名著之一的《水浒传》为什么就不能成为我们研究宋代历史尤其是法律史的史料呢？

古典社会学派

古典社会学派(classical ciminal school)，是在18世纪末、19世纪期间 ，资产阶级的领导地位不断得到加强的基础上发展起来的。这一学派的观点正是资产阶级这种政治地位的反映和表现 。这一学派的哲学基础是功利主义和唯意志论
。同时
，法国资产阶级启蒙思想家，特别是自然法学派和社会契约论也在很大程度上影响和推动了古典社会学派的理论观点。代表人物主要是贝卡里亚（cesare beccria,1738-1794,<<on crime and punishments>>1764） 、边沁(Jeremy benthem,,1748-1832)和费尔巴哈(paul johann anselm von feuerbach,1775-1883 ，被称为近代刑法学之父) 。

贝卡利亚通常被看作在刑法及其实施非常野蛮武断年代里独具同情心的改良家
。在《论犯罪与刑罚》中
，贝把犯罪看作是对社会的伤害。指导和决定量刑的正是这种对社会的伤害，而不是罪行的直接被害人或抽象的君主 。贝还认为 ，酷刑
、死刑以及其他“非理性
”的行为必须废止，代之以快速的审判
，如果定罪、则代之以仔细权衡的刑罚
。贝主张在审判前要人道的对待被告人，给他们充分的权利和便利以便他们能为自己提供辩护证据。

边沁作为一位激进的功利主义者 ，他将贝卡利亚的观点应用到共同的情况中 。苏格兰的戴维·休谟提出“最多数人享有最大幸福原则”
，由通过他称为幸福指数的准数学概念将这一原则准确化，计算被扩展到用来评估行为的好坏。边宣称 ，政府的基础不是契约而是人的需要
，满足人的需要是政府存在的唯一正当理由
。边致力于将法律变为预防犯罪的一种有效和经济的手段。和贝卡利亚一样，他也认为刑罚是预防犯罪的唯一目的 。而且 ，当刑罚带来的恶大于乐或者同样的乐可以通过较轻的苦来实现时
，这样的刑罚就显得太“昂贵 ”了
。主张刑罚的确定要使施加的痛苦大于犯罪行为可能引发的快乐。他的《道德与立法原则引论》（1789）中说“自然将人类置于痛苦和快乐这两个至上君主的统治之中，只有它们才能指出我们应该干什么 ，才能决定我们将要干什么 。
”

总的来说
，犯罪古典学派的主要观点是：

1 、“自由意志论”：犯罪出于人的“自由意志 ”，人选择犯罪或不犯罪系由功利所决定；犯罪是人们个人自由意志选择的结果 ，并非不可改变的个人特质或外部社会环境所决定
。

2、“社会责任论”：基于刑罚的遏止犯罪目的，刑罚必须与犯罪损害的合法利益相适应；也就是“罪刑相适应理论
”。反对徒然造成犯罪人痛苦的报应刑罚
，主张刑罚的基础在于行为对社会造成的现实损害，而不是可能的危险性 。

3
、“罪刑法定论”：法律必须是既定和明确的 ，不能由法官擅断
。

4、死刑应予废止 同时监禁应更人道；

5 、审判应尽可能迅速地进行。

犯罪人类学派

18世纪以后
，随着资本主义工业化的发展，城市人口集中
、贫困、失业 、流浪的人数激增 ，社会矛盾进一步加剧 。特别是19世纪以后
，资本主义社会的犯罪，累犯和青少年犯罪猛增
。按照古典学派观点的解释和处理已经变成无能为力的事情 ，在对古典学派的批判中
，形成了犯罪人类学派。主要代表人物龙勃罗梭（cesare lomboroso,1836-1909,<<on criminals>>）及其学生费里(enrico ferri,1856-1928<<social criminology)和加罗法罗(faffaelle garofalo,1852-1943,<<criminology>>) 。该三人又合称“意大利学派 ”，但相互之间观点差异很大。共同点在于均采用实证（由法国孔德《实证哲学》首先提出）的人类学方法研究犯罪人犯罪的原因 ，并且强调个人难于控制的人类学因素而不是社会因素或者个人能够控制的个人意志在犯罪发生中的决定作用
。

龙勃罗梭
，它是意大利著名的精神病学家
、曾任军医、狱医及伯维亚 、都灵等大学教授和精神病院院长。他的代表作是1876年出版的《犯罪人论》 。龙的犯罪人类学理念的基本观点是，认为犯罪是人类长期遗传的结果 ，对“天生犯罪人
”等应当适用相应的刑罚和预防措施
。其基本出发点是从人的本质
、人的人类学特征等去研究犯罪问题。他的主要观点是：

1、 天生犯罪人论 。这是龙最著名的观点
。他这一理论的基础和出发点，得利于他的经历和所从事的职业。他经常遇到一些身体感觉迟钝的犯罪人 。他在做狱医时
，对100个犯人头颅进行了考察，后来又对大量犯罪人进行了人类学测量和外貌观察从而形成了他的天生返祖类型犯罪人观点 ，即所谓的“天生犯罪人论”
。犯罪人在生理或体质方面具有一些天生不同的物质或因素
，这些物质或因素是人类进化前具有的特征。这些特征是人类长期遗传，尤其是隔代遗传的结果 。他还认为 ，不同的种族与一定的犯罪有关
，比如劣等种族是生而行恶的野蛮人，“非洲的巴兰兹族 ，专事抢劫 ”
。

2 、 个别处罚理论。龙是比较早犯罪进行分类的人之一
，与他的犯罪类型理论相对应 。他主张应分别不同的处罚，对犯罪的处罚要与人的主观恶性一致。对于遗传造成的天生犯罪人 ，终身监禁
，流放荒岛等；政治犯应置于医院，而不应令其上断头台；情欲犯
、激情犯“设法令其悔过即可
”
。

3、 环境改造理论。龙根据犯罪类型理论和不同的原因 ，提出了治理犯罪的新方法，这些新方法即环境改造理论 。他主张对于因气候炎热而发生的犯罪
，可以“极力推行冷水浴”对于因野蛮生活而产生的犯罪可以“扫除森林，开辟道路 、设置村庄 ”等等
。

费里是生活在19世纪下半叶的意大利 ，深受达尔文主义的影响
，同时，由于马克思主义历史唯物主义在当时也传入意大利 ，费里就是将达尔文主义和马克思主义结合起来
，并以此来解释犯罪这一社会现象。

费里深受龙勃罗梭的的影响，他在《犯罪社会学》一书中 ，开篇就是对犯罪人类学资料进行分析研究
，认为这些资料“是犯罪社会学家的一个出发点，犯罪社会学家只能从这些资料中得出其法律的和社会学的结论
” ，是犯罪社会学的理论基础 。在此基础上
，费里对罪犯进行了分类，提出可以将全部罪犯分为五类 ，即精神病犯、天生犯罪人
、惯犯、偶犯和情感犯，而犯罪人类学资料则只适用于惯犯和天生犯罪人
。

在对犯罪人类学的资料进行分析研究后
，费里又借助犯罪统计学资料来分析研究犯罪产生的各种社会原因，得出犯罪与社会环境密切相关的结论 ，提出了“犯罪三元论”理论。从犯罪的人类学因素 、自然因素
、社会性因素三个方面对犯罪原因进行了论述
，提出犯罪的人类学因素是犯罪的首要因素 。他认为犯罪的人类学因素包括罪犯的生理状况、心理状况 、个人状况；犯罪的自然因素包括气候
、土壤、昼夜 、四季
、气温等；犯罪的社会因素包括人口、舆论 、公共态度
、宗教、家庭 、教育、工业
、经济政治、司法 、刑事民事制度等，对每一种因素都进行了分析研究
。

加罗法洛是意大利法学家
、犯罪学家 ，犯罪人类学派主要代表人物之一。《犯罪学》一书首版于1885年
，之后多次再版，并先后被译成英、法 、西班牙和葡萄牙等多种文字 。在该书中 ，作者首次提出自然犯罪的概念
，其研究成果对犯罪学的实证主义研究方法具有重大意义
。《犯罪学》是犯罪学领域中比较有影响的著作之一，它的出版标志着犯罪学作为法学中独立学科的延生。他在《犯罪学》一书中 ，批评了龙勃罗梭的理论
，认为龙的理论对“真正犯罪人 ”的“自然犯罪
”的解释，是不恰当的；不过他认为 ，犯罪人具有一些退化特征，这些退化特征表明了“较低的进化水平” 。真正的犯罪人缺乏“利他情操 ”
，因此，是无法适应社会的。

总的来说 ，犯罪人类学派的主要观点是：

1
、“天生犯罪人”理论；

2、不定期刑和保安处分理论；反对短期自由刑
，主张不定期刑
。主张以刑罚替代措施替代刑罚和行刑社会化。

3 、社会防卫理论：主张刑罚的目的不是报应，也不是所谓的遏止 ，而是社会防卫
，是法益的提前防卫 。所谓的社会防卫，表现在事先的预防和事后为遏止的以教育刑为特征的刑罚处分
。犯罪饱和理论：

4
、菲里的“犯罪三元论
”理论对龙勃罗索理论的修正。

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